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A (des)necessidade de tutela penal à ordem tributária

1 INTRODUÇÃO

O direito é sempre precedido pela aglomeração de indivíduos que, por sua vez, possuem ideais comuns; a partir daí, surge, ainda que de maneira rudimentar, a noção de organização social que, ao evoluir, culmina na criação de uma ordem jurídica.

Essa ordem jurídica é iluminada pela Constituição, instrumento jurídico-político a conferir estabilidade e segurança ao ordenamento que irá surgir a partir dela, devendo a ela reverência e observância.

As normas constitucionais servem ao único propósito de atender à todos os anseios da população, da comunidade que emanou uma única vontade e, em razão disso, há certos princípios que são norteadores das demais normas e de todas as relações jurídicas.

Por servirem a uma vontade popular, as normas constitucionais, apesar de versarem a respeito dos mais variados assuntos, convergem para o mesmo sentido e se complementam; exemplos disso são disposições em comum, a delimitarem a eficácia dos preceitos constitucionais ao redor das garantias fundamentais à todos os cidadãos, previstas em questões ambientais, de segurança pública, tributárias etc.

Todo esse ideal é materializado na figura do Estado, que é o guardião constitucional, possuindo poderes para cumpri-la e amarras para à ela se limitar; o poder do Estado emana de sua força exercida sobre a população e se viabiliza, primordialmente, pela arrecadação.

Assim, a criação do sistema tributário é imprescindível e é o meio pelo qual o Estado viabiliza o cumprimento à todas as prerrogativas constitucionais, à observância a todos os direitos e garantias fundamentais a todos os cidadãos, por essa simples condição.

A tutela, portanto, à ordem tributária é essencial para o regular e seguro desenvolvimento da comunidade – jurídica e social –, possuindo o Estado mecanismos para resguardá-la.

Um desses mecanismos – mas não o único – é a tutela penal à ordem tributária, devendo ser ressaltado, que um dos principais desafios do legislador é interpretar o sistema dogmático-jurídico em cotejo com os anseios sociais, a fim de auferir quais são os bens jurídicos aptos a serem penalmente relevantes, até mesmo para evitar conflitos normativos e esforços desnecessários do poder público.

(introdução não vem acompanhada de referências doutrinárias)

2 A ORDEM TRIBUTÁRIA COMO MEIO DE ASSEGURAR O CUMPRIMENTO ÀS PRERROGATIVAS FUNDAMENTAIS INERENTES À TODOS OS CIDADÃOS

Em um primeiro momento, torna-se fundamental elencar que a Constituição – enquanto mecanismo jurídico, no enfoque global – é o bastião a conferir estabilidade a qualquer Estado de Direito , o que ocorre tanto do ponto de vista jurídico , quanto do viés sociológico .

A Constituição se resume, portanto, como instrumento jurídico eivado de força a limitar o poder do Estado e a conferir-lhe robustez, assim como a garantir à sociedade a satisfação de todos os seus anseios.

Por isso, a carta constitucional é o que concebe dinamismo ao Estado e ao ordenamento, exercendo a função de elo entre os interesses da população e o funcionalismo governamental; porém, é justamente por essa razão que problemas podem surgir.

Ora, por ser o meio pelo qual os governantes exercem seus poderes, a Constituição se consubstancia como instrumento jurídico-político e, não raras vezes, o equilíbrio por ela idealizada se desmonta, a exemplo da tendência absolutista imperante na antiguidade ou, até mesmo, dos Estados modernos totalitários, em que o centro do ordenamento e das preocupações do Estado são suas próprias prerrogativas e poderes.

O ideal absolutista, todavia, sucumbiu ao instituto do constitucionalismo – embora ainda persista em decadentes sistemas jurídicos, sem vislumbre de sucesso –, que nada mais é do que o pensamento que visa a limitar o poder estatal, ou, melhor dizendo, aos interesses do Estado em se promover e a se manter em detrimento de outros elementos igualmente fundamentais, dentre eles, os direitos e as garantias fundamentais inerentes aos cidadãos.

Na dita era moderna, o constitucionalismo se calcou no liberalismo, mormente nos valores de individualismo, valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo; entretanto, esse aspecto afasta, por lógica, a figura do Estado, o que também gera o desequilíbrio anteriormente citado, dando espaço à abusos por parte da população – a exemplo da sonegação fiscal – e, por isso, a intervenção estatal, em certa medida, se faz imprescindível.

O foco maior no cidadão e não no Estado fez com que, com o passar do tempo – e, por consectário lógico, da evolução jurídica –, princípios surgissem para regular toda a base normativa, a fim de guiar a criação legislativa. Os princípios, portanto, nada mais são do que expressões externas ao Direito que o molda; é a interferência de costumes e outros elementos sociais na esfera jurídica .Os princípios, portanto, têm por escopo a regulação das matérias contidas no texto constitucional, daquelas consideradas fundamentais ao arcabouço jurídico e, é por essa razão que a Constituição Federal é costurada de modo a unir todas as suas partes e todos os seus temas, correlacionando-os.

Trazendo tudo o que foi dito acima para o cerne da discussão a ser travada adiante, ressalta-se que todo o texto constitucional faz sentido entre si, mesmo que segmentado em assuntos diversos, que dizem respeito aos seus princípios basilares, até mesmo ao meio ambiente e à ordem econômica, a exemplo do que apregoam os textos dos nos artigos 3º, inciso I a IV , e 170 , ambos do texto constitucional.

O que se percebe, então, é que a própria Constituição Federal, além de determinar as finalidades e os objetivos do Estado Democrático de Direito brasileiro, também fixa os meios pelos quais eles se concretizarão; é nesse cenário que o sistema tributário – ou a ordem tributária – toma importância.

O Estado, enquanto entidade abstrata, não tem a capacidade de exercer qualquer coação sobre os cidadãos, a não ser por sua concretização enquanto ente governamental, aparelhado e dotado de prerrogativas especiais e de poderes para fazer valer sua finalidade, constitucionalmente prevista.

Esse aparelhamento ocorre por meio do ganho de força do Estado, de poder, o que somente é possível por meio da arrecadação, sua principal fonte de renda; o sistema tributário, constitucionalmente elencado a partir do artigo 145, da Constituição Federal, é o que alimentará a máquina pública e também a limitará, a fim de evitar excessos.

Ao cotejar as informações acima delineadas, a outra conclusão não se chega a não ser a de que a tributação, enquanto fonte de arrecadação, é imprescindível ao Estado para que ele possa cumprir o texto constitucional, principalmente no tocante à proporcionar o correto desenvolvimento de todos os cidadãos, assim como a observância a todos os seus direitos e garantias fundamentais.
Com efeito, a tributação é instituto de relevante valor constitucional e que proporciona a tutela ao ser humano, a partir da arrecadação, sem a qual seria impossível para o Estado exercer seu caráter social.

Em sendo a ordem tributária o sistema em que se baseia toda a funcionalidade do Estado e, por conseguinte, sua efetividade, deve ela ser encarada com seriedade e rigidez, tanto para exigir do contribuinte o pagamento correto dos tributos, quanto para demandar dos órgãos públicos lisura e transparência na arrecadação e na aplicação dos valores recebidos.
A fiscalização de toda a atividade que circunda a tributação, frisa-se, pode se dar das mais variadas formas, desde administrativas, até judiciais, percorrendo os mais variados ramos do Direito, seja o administrativo, seja o penal.

Além, porém, de se buscar fiscalizar a atividade tributária, é ainda mais pertinente que se busque meios eficazes de fazê-lo, para que a máquina pública – que demanda dos próprios recursos arrecadados para tanto – não perca tempo e esforço em medidas – na prática – inócuas.

É com base nesse pensamento, que se parte para análise da tutela penal à ordem tributária, a fim de avaliar, de maneira superficial, é bem verdade, a real necessidade ou, melhor dizendo, da efetividade do tratamento criminal ao sistema tributário.

3 O DIREITO PENAL, SEUS PRINCÍPIOS ELEMENTARES E SUA TUTELA À ORDEM TRIBUTÁRIA

De antemão, é salutar delimitar a área de atuação do direito, ou, melhor dizendo, do manejo das ferramentas que ele proporciona, por parte do Estado, sobretudo para exercer sua atividade principal, qual seja, a organização da sociedade, em sentido amplo.

A função primordial do direito, como dito anteriormente, é criar amarras, regulamentações em determinado seio comunitário, para que ele se organize e se estruture, se torne estável.
Esse controle social, vale dizer, não é exclusividade do direito penal – objeto da discussão desse tópico –, mas também de todos os outros ramos jurídicos, cada um a sua maneira; o que determina o uso dessa ou daquela especialidade é a finalidade da ação regulatória, assim como a eficácia que lhe deseja atribuir.

Uma dessas ferramentas é o manejo do direito penal, que detém como objeto de atuação a tutela a determinados valores sociais, devendo ser ressaltado, nessa toada, que tal ramo jurídico possui definição abrangente, percorrendo aspectos formais, materiais e sociológico.

Sob o ponto de vista formal, o direito penal se perfaz enquanto compilado de normas que consideram determinados comportamentos humanos como criminosos, normas estas que são postulados materializados a partir da valoração de certos comportamentos humanos, considerados reprováveis e que ferem bens jurídicos salutares ao equilíbrio social. O aspecto sociológico, ressaltado no parágrafo anterior, nada mais é do que a utilização do ramo do direito aqui explicitado enquanto controle social, para o fim de assegurar a harmonia da sociedade.

A definição acima elencada, para fazer sentido prático, precisa ser cotejada com valores sociais no âmbito do direito penal, ou seja, com os bens jurídicos tutelados pelas normas respectivas e, sobre essa tutela, impende mencionar que ela se dá por meio da criminalização de certas condutas tomadas como ameaçadoras ou lesivas à valores sociais.

O desvalor de uma conduta é auferido com base em parâmetros culturais e morais, fixados pela sociedade em que o ordenamento jurídico se encontra imerso; ou seja, para que a conduta seja juridicamente reprovável, é necessário que ela atinja objeto considerado socialmente relevante, justamente para que ela mereça tratamento – na esfera criminal – diferenciado. (colocar referência)
É esse, inclusive, o conceito de bem jurídico, compreendido como a manifestação de valores sociais, cunhados a partir de anseios individuais que, pelas suas importâncias culturais, denotam cuidado jurídico.

A relevância social de determinado instituto, que o torne digno de se tornar bem jurídico penal, deve estar em consonância com os princípios da Constituição Federal, fundamentais à manutenção do Estado Democrático de Direito; com efeito, a principal função do legislador é tornar concreto o ideal social, para proteger efetivamente os valores morais da comunidade.

O bem jurídico vem a proteger determinado instituto, tornando-o penalmente relevante, o que ocorre por meio da transformação de sua transgressão em conduta delituosa, dotada de desvalor, o que se aplica também ao seu resultado.

Cabe, portanto, ao direito penal intermediar a relação existente entre a valoração sociocultural de uma conduta e o seu tratamento jurídico, a fim de garantir ao transgressor tratamento humanitário , respeitados todos os princípios constitucionais inerentes à fattispecie.

Ao utilizar o direito penal como instrumento regulador, o Estado lança mão de seu poder de coação nas suas últimas consequências, já que as sanções a ele cominadas são extremamente graves e restringem direitos fundamentais aos indivíduos, como a liberdade.

E pela gravidade oriunda da aplicação do direito penal é que se tira a lição de que ele deve ser utilizado com parcimônia, após análise dogmático-normativa; ora, caso qualquer outra medida sancionatória (reguladora) seja apta a tutelar o caso concreto, a acautelar a sociedade, deve-se a ela recorrer, e não às normas criminais.

É a partir dessa leitura do cenário jurídico posto que surge a máxima de que o direito penal deve ser tomado como a ultima ratio, ou seja, como o último bastião a conferir segurança jurídica à coletividade.

Apesar de serem esses os fundamentos principais a conferirem ao ramo do direito aqui debatido o caráter de excepcionalidade, outros também merecem destaque, eis que pertinentes à discussão.
Como mencionado anteriormente, os tipos penais são criados – em linhas gerais – a partir da valoração de aspectos sociais (bens jurídicos) que, quando lesados, sancionam a atitude negativamente valorada com a pena respectiva.

Por seu turno, a valoração negativa de uma ação depende da observância ao binômio desvalor da conduta do agente e desvalor do resultado alcançado; assim, é preciso verificar, além do resultado produzido, a intenção do agente de fazê-lo, seja de maneira consciente, seja de modo culposo.

O respeito ao binômio acima elencado é fundamental à correta aplicação do direito penal e, até mesmo, à criação das normas incriminadoras, porquanto, ao se observar apenas a conduta do agente (e seu desvalor), corre-se o risco de tornar determinada atitude, que não gerou resultado suficientemente lesivo, penalmente relevante sem necessidade.

De outro norte, ao tomar como importante apenas a consequência da conduta, deixa-se de observar a amplitude da tutela do direito penal, que deve acautelar a sociedade como um todo, de maneira igualitária e justa; nessa hipótese, apenar com base apenas no resultado confere caráter unicamente punitivo e coercitivo à norma, o que causa insegurança jurídica, já que nem sempre a conduta praticada será reprovável a ponto de ser tratada como penalmente relevante.

Tudo o que foi dito até aqui, sobretudo no que diz respeito ao uso do direito penal como ultima ratio, pode ser resumido na definição do princípio da intervenção mínima que, em linhas gerais, preconiza que a intervenção criminal à casos concretos somente ocorrerá quando nenhuma outra forma de controle jurídico seja apta a tutelá-los, e desde que socialmente relevante .

Isso apenas reforça o pensamento de que os bens jurídicos tutelados pela norma penal devem ser profundamente estudados sob o ponto de vista social, de suas relevâncias para a comunidade em que o Estado de Direito está inserido; caso se banalize a intervenção criminal nas condutas abarcadas pelo direito – e seus mais variados ramos – , umas das consequências é tornar a máquina pública morosa e ineficiente, o que, aí sim, causará imensa insegurança jurídica e, por certo, a finalidade do direito penal também se esvaziará.

Em sendo certo, portanto, que é a valoração de determinado aspecto da sociedade que o torna digno de atenção, por meio de sua construção enquanto bem jurídico penalmente relevante, assim como que esse processo deve ser percorrido com extrema cautela e sempre voltado aos princípios constitucionais norteadores do ordenamento, passa-se à breve análise do tratamento jurídico-criminal à ordem tributária.

O primeiro tópico desse artigo concluiu pela fundamental importância na arrecadação para a manutenção do Estado e para sua efetividade, enquanto garantidor dos preceitos constitucionais e mantenedor da ordem; foi diante desse cenário, então, que o legislador vislumbrou a necessidade de criminalizar determinadas condutas aviltantes à esse mecanismo.
A partir desse introito, torna-se imperiosa a análise dos tipos penais que tutelam a ordem tributária, devendo ser ressaltado que, ao fazê-la de maneira apressada, pode-se chegar à conclusão de que o bem jurídico correspondente à eles é o interesse da Fazenda Pública (enquanto braço da administração) na arrecadação.

Essa afirmação, porém, não se traduz como verdadeira, conquanto o bem jurídico, nessa hipótese, é a própria ordem tributária, entendida como o sistema tributária como um todo, mas sempre respeitando as determinações e os limites constitucionais; a ordem tributária é, portanto, todo o arcabouço normativo referente à tributação e não apenas o arbítrio de arrecadar do Estado. Por consequência, o interesse público em arrecadar é secundário, sendo o primário a própria ordem tributária.

Uma vez delimitado o bem jurídico tutelado pelas normas que incriminam as condutas lesivas à ordem tributária, bem como os aspectos que tornam ações concretas crimes, torna-se fundamental compreender a aplicabilidade do dito Direito Penal Tributário, principalmente quando em consonância com as diretrizes constitucionais, já que é esse, de fato, o objeto de estudo desse artigo.

4 A (IN) EFETIVIDADE DO DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO

Ao tomar a ordem tributária como bem jurídico penalmente relevante , o legislador optou por confeccionar Lei Especial para tratar do assunto – muito embora também haja previsão de alguns tipos penais no Código Penal –, qual seja, a Lei nº. 8.137/1990 , mais precisamente seus artigos 1º e 2º .

Tal Lei faz parte do arcabouço normativo que versa a respeito da criminalidade econômica, que cuida dos popularmente conhecidos como “crimes de colarinho-branco”, nomenclatura utilizada para definir os agentes delituosos que infringem a ordem econômica (aqui incluída a tributária), seja porque acena à condição financeira e de influência de tais agentes, ou porque se refere ao ideal de impunidade que lastreia as investigações e processos que apuram as infrações mencionadas – o que não deixa de estar atrelado ao poderio econômico e de influência .

A inobservância à ordem tributária, ademais, deve ser dotada de dolo e lesar o fisco, a arrecadação, uma vez que, caso contrário, incorrera o agente em mera irregularidade tributária; ou seja, todo crime contra a ordem tributária prescinde de infração ao sistema tributário, eis que, para haver fraude fiscal é preciso, invariavelmente, existir a obrigação tributária, originada pelo lançamento.
E, por ultrapassar meras irregularidades tributárias é que as condutas que lesam o fisco e, por consequência, se caracterizam como crimes dessa espécie, são cominadas penas – no sentido criminal.

Sobre o instituto da pena, é certo que há pluralidade de teorias a serem adotadas; o direito brasileiro optou pela Teoria Mista, de onde se dessume que o direito penal, assim como todo o ordenamento, deve ser guiado pelos princípios constitucionais, máxime pelo da dignidade da pessoa humana.

A partir desse ideal, tem-se que a pena possui duas finalidades: a preventiva e a repressiva. A prevenção ocorre com a inibição do possível agente delitivo de cometer a conduta típica, já que sabe ele que suas atitudes gerarão repressões severas e que atendem aos anseios sociais.

Em complemento, o caráter repressivo da pena se pauta na cominação direta de sanções de detenção ou de reclusão, que têm o condão de castigar aquele que transgride os valores socialmente relevantes, causando clamor geral.

Toda pena cominada a um delito deve, portanto, observar a esses dois critérios, pois, caso contrário, o tipo incriminador restará esvaziado de sentido prático, eis que a norma não servirá para o controle social e tampouco para reprimir aqueles que o cometerem.

Em que pese os ensinamentos supra elencados, o que se percebe é que, não raras vezes, o direito penal tem sua finalidade desviada, a exemplo do instituto do direito penal simbólico, que tem sua origem na urgência demandada pela população ao Estado e que é oriunda da criminalidade excessiva, da precariedade do sistema público etc., em razão do desgaste do quadro social como um todo, o que é deletério à todo o organograma jurídico.

Em virtude dessa urgência, criam-se leis populistas e aparentemente rigorosas, mas pobre de conteúdo dogmático e de eficácia questionável; assim, o direito penal simbólico nada mais é do que artifício governamental e político, que confere à determinados fatos o status de bens jurídicos penalmente relevantes, o que, na prática, se mostra inócuo.

A ineficácia de normas dessa espécie repousa na justificativa de que tais fatos não são graves ou relevantes o suficiente (do ponto de vista criminal), ou até mesmo porque o caráter repressivo da norma é desenvolvido de maneira inadequada, não sancionando o transgressor de acordo com a seriedade da infringência.

A partir da conceituação do direito penal simbólico, é possível compará-lo, em certa medida, com as normas penais tributárias, sobretudo em virtude das penas cominadas a estes delitos .
Ao observar as disposições legais que versam a respeito da criminalidade tributária, a outra conclusão não se chega a não ser a de que as penas cominadas aos delitos sequer se aproximam de suas finalidades, eis que brandas .

Essa penalização branda, além de punir concretamente de maneira ineficiente (a exemplo da fixação de regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos etc.), não previne a ação delituosa, porquanto o agente não se sente intimado pelo poder do Estado, que lhe punirá – se o fizer – sem o rigor devido.

Além disso, o que se percebe é que há mecanismos exclusivos a esses tipos penais e que contrariam diretamente as disposições gerais, a exemplo da possibilidade de extinção de punibilidade, a qualquer tempo , em caso de pagamento do crédito tributário.

O ponto de incongruência é o termo “a qualquer tempo”, na medida em que o Código Penal prevê, por exemplo, o instituto do arrependimento posterior (CP, art. 16 ), que é conceituado não como uma causa de extinção de punibilidade, mas sim especial de diminuição de pena.

Outro ponto que merece destaque, além da diferença de tratamento no próprio direito penal, é a previsão de tutela de outros ramos do direito – menos gravosos e mais eficientes – ao sistema tributário, a exemplo das determinações constantes da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº. 8.249/1992 ).

Essa Lei, em seu artigo 12, determina que, independentemente das sanções penais decorrentes do cometimento da improbidade administrativa, deverá o agente ressarcir o dano integralmente, o que demonstra que a intervenção do direito administrativo, por vezes, supre a do direito penal.

Ora, é muito mais vantajoso ao fisco e ao sistema tributário como um todo – bem jurídico tutelado pelo direito penal tributário – verem restituídos valores deles usurpados ilegalmente, do que verem o agente delitivo sancionado criminalmente, de modo brando e ineficiente, e sem retorno fiscal.

E isso pode se dar, certamente, por meio de medidas menos severas que aquelas abarcadas pelo direito penal, mas eficientes, visto que, por exemplo, as sanções administrativas tributárias, como multas e limitações comerciais e empresariais podem surtir mais efeitos imediatos do que a criminalização das condutas (travessão retirado).

O tratamento penal desmedido ao direito tributário também gera desgaste nos órgãos públicos responsáveis pela tributação, sobrecarga nos órgãos competentes e morosidade no Poder Judiciário, devendo ser ressaltado que tudo isso contribui, aliado à deficiência dos tipos penais, para a impunidade e para a insegurança jurídica e, consequentemente, social.

O que se vê, portanto, é que a criminalização e condutas aviltantes à ordem tributária, apesar de salutar, não é feita de maneira eficaz, sobretudo tendo em vista as brandas penas e os inúmeros benefícios processuais delas advindas, bem como de mecanismos jurídicos que beneficiam o infrator, mesmo após o trânsito em julgado .

Em resumo, a criminalização aqui aludida – e da maneira como é concretizada – não perfaz o caminho previsto pela Constituição Federal, pelo Código Penal e por toda a legislação pertinente; ou seja, o objeto do direito penal e sua finalidade são desrespeitados e desviados, tornando o esforço estatal inócuo e causando insegurança social, que se vê desprotegida frente à condutas extremamente lesivas ao ordenamento.

Reconhece-se, assim, a importância da ordem tributária e a legitimidade da tutela penal ao assunto; porém, ela deve acontecer de modo inteligente e coeso, em consonância com as determinações constitucionais, pois, caso contrário, as normas dela derivadas não passaram de simbolismos ocos e de sentido reverso, já que causaram ainda mais transtornos ao Estado, a exemplo de todos aqueles acima mencionados.

5 CONCLUSÃO

Todas as reflexões travadas nos tópicos acima desenvolvidos, apesar de superficiais – até mesmo em razão da proposta acadêmica do artigo científico –, traçam uma linha de raciocínio límpida e que merece atenção: a necessidade de penalização da ordem tributária.

Como visto, o direito penal é um dos mecanismos – e o mais grave, devendo ser utilizado com parcimônia – de que o Estado pode lançar mão para fazer valer todas as suas prerrogativas, funcionando como meio de regulação social.

Para que o direito penal seja utilizado, então, passa-se à análise dos fatores sociais suficientemente relevantes a merecem sua tutela, a exemplo da vida, do patrimônio, da honra, e também da ordem tributária.

Apesar de haver críticas à tutela penal a ordem tributária no corpo do artigo, não se pode olvidar que a ordem tributária, enquanto resultado de todo o sistema fiscal do ordenamento, é digna de ser tutelada criminalmente; porém, isso deve se concretizar de maneira arquitetada e ordenada, em consonância com todos os outros ramos do direito.

Não é possível criminalizar condutas que aviltam contra a ordem tributária, sem antes ter em mente qual o objeto de ação do direito penal e sua finalidade, para, aí sim, o legislador ter a correta impressão do cenário jurídico e criar as normas pertinentes à espécie.

Exemplos da criação desenfreada e precipitada dos tipos penais tributários são as penas cominadas aos delitos, bem como os benefícios a eles inerentes, que não se prestam a prevenir e sequer a prevenir a criminalidade tributária com o rigor que ela merece, servindo, única e tão somente, como medidas populistas e que camuflam a real situação, que é calamitosa.

Além disso, existem inúmeras outras ferramentas jurídicas que tutelam o assunto, como as Leis que preveem penas de multa ou de perda de bens e valores em caso de fraude fiscal, a exemplo das sanções administrativas aplicadas pelos órgãos competentes, após instauração de Processo Administrativo Fiscal, em que se assegura a ampla defesa e o contraditório, que, por si, asseguram o fim do sistema tributário: a arrecadação.

Essas outras modalidades de sanções, entretanto, não possuem efeito tão imediato como a prisão de um indivíduo, ou não causa a sensação de tranquilidade à sociedade, que, não raras vezes, liga o senso de segurança à atuação firme policial.

Essa impressão não deixa de ser correta, entretanto, sob o prisma jurídico e, sobretudo, da efetividade, é preciso ter cautela e analisar o ordenamento de maneira pragmática, para conferir-lhe a maior efetividade possível.

E, ao fazê-lo, o que se percebe é que a criminalização da ordem tributária, da maneira como é aplicada e interpretada, não cumpre o fim a que se destina e, portanto, se concretiza como norma jurídica ineficaz.

Precisa-se, antes de utilizar o Poder Judiciário para esse fim, se assegurar que nenhum outro ramo do direito se presta à finalidade pretendida, qual seja, a de coibir as fraudes contra o sistema tributário, que desfalcam o Estado e não podem ser toleradas e precisam ser combatidas, mas da maneira mais coesa o possível.

O que se percebe, portanto, é que lançar mão de instrumento tão agressivo e repressor, apesar de necessário, não é garantia de que as ilegalidades frente à ordem tributária cessarão, enquanto que outras medidas, oriundas de outros ramos do direito, podem ter melhor sorte; ao penalizar a ordem tributária de maneira branda, pode haver o sentido contrário do pretendido: a manutenção e a continuidade da prática das condutas ilícitas, eis que não são tuteladas de acordo com o cenário prático – fático e processual – experienciado na sociedade.

(quanto à não citação ao princípio da intervenção mínima, à possibilidade de extinção pelo pagamento, vê-se que todos os conceitos estão implícitos e entendi que ficaria repetitivo, e a não abordagem na conclusão não a prejudica)

REFERÊNCIAS

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